8年前的今日,我以慎戒與惶恐的心情,承接了司法院大法官的職務。對我而言,自大學以來,即以研究公法學,並決定以此作為終身職業與志業者,此一時刻,雖然標誌著我結束第一階段、長達35年研究公法學理的人生歷程,而踏入了第二階段檢驗所學、並發揮、宣揚所信服之學理的人生階段。



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因此,8年以來,我深感過去摸索與獲得諸多學理的不易,也當高度珍惜此司法界最高的榮譽職位。如何不負平生所學、不辜負全國同胞以及法學界同仁、學子的殷盼,是一件無形的重擔,時時縈繫在我的心上。特別是,作為國家法律體制「正義防線」最後一道關卡的守護者,面對著每年各終審法院製造出接近1萬5千件裁判,以及收到近500件的釋憲聲請,最終能獲得大法官青睞,而作出的解釋,卻只有10件上下。

這是一件令人驚悚、遺憾的現狀:它顯示出我國釋憲實務的受理門檻之嚴格,已為世界民主國家擁有釋憲體制者之最!按理言之,聲請大法官解釋,當視為人民擁有的受到憲法所保障之「訴訟權」的一環、且是最終一環。大法官之職務即如同各級法院法官的職務般,皆係提供給人民各類的「司法服務」(legal service),使得人民一旦遭受來自法律、行政與司法公權力不法與違憲的侵害時,都能夠獲得妥善的司法救濟之服務。然上述的嚴格──近乎嚴苛的受理門檻,無疑的暴露出我國釋憲機制功能的不彰,致使國民能藉著違憲審查機制來糾正我國法令瑕疵的「診療能量」,僅達到「聊備一格」的程度罷了。

這也促使我在參與每一個能夠跨入艱難門檻的「幸運兒案件」之審理過程,始終期盼能在大法官同仁齊心協力下,讓每一個案子都成為開創我國憲政新生命的「領頭羊案例」(leading cases)。這也因為在每一個信奉法治主義的國家,尤其是實施實質意義、而非僅僅形式意義的法治國家,必須時常隨時代需要,由本土或外溯而產生一連串進步的公法理論,一個案件接連一個案件、一個法條跨過一個法條,義無反顧的修正、廢止不合時宜的舊法,來使國家的法政秩序逐漸步上更公平、更符合正義與人性尊嚴的「至善之地」。如同太陽能產生熾熱的能量與光芒,陽光之處不容有陰影角落,法治國家內也不容許存有此些「人權與法治之死角」也。

這正是我所秉持的職責認知。職掌此職伊始,我便以兩位歐美近代史上著名的政法人士,分別作為我負面與正面惕勵之鏡鑒:

第一位作為負面的警惕對象:乃是美國內戰前(1857年)聯邦最高法院所作出「史考特訴山福特案」(Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 , 1857)的靈魂人物──托尼大法官(Roger Brooke Taney,1777-1864)。

美國是世界上最早,也是最成功實施違憲審查制度。兩百年來聯邦最高法院在無數案件中宣示了許多進步的法律見解、提升基本人權的功勞,無與倫比。這個法院及其積極實施的違憲審查權,也被公認為是確保美國能維持法治國家的體制兩百餘年不墜的主要的因素也。

但是,這個偉大的法院卻不免有作出違背時代潮流與令人齒冷的案例,最經典者當是「史考特案」。這是一個裁決蓄奴制是否合憲的案子,裁判結果卻認定美國各州實施「奴隸買賣制度」,並不違反美國憲法精神。此判決理由正出自這一個時任最高法院首席大法官托尼之手。

儘管托尼大法官在當時頗有學識淵博、人品高尚、政治閱歷豐富之時譽。但在此一關涉人性尊嚴的問題上,卻囿於狹義的人種、膚色與地域差別的歧視,為「黑奴不應擁有國民資格」的結論,引經據典、攀援各種法理,以長達55頁的長篇大論,提供了強烈的立論依據,而堅定了「蓄奴論」繼續實施奴隸制的合憲信念。

若云聯邦最高法院如此「冷血」的見解,促使了美國反對奴隸制度的有識之士們,作出最終只有毅然透過流血戰爭一途,方有解決奴隸制度的決定,亦即壓跨聯邦制度、「逼反廢奴者」的最後一根稻草,當不為過也。由此可知,一位憲法法院的權威法官,正如同後來不少德國納粹時代傑出的法律學者,也是後世所抨擊為,所謂的「墮落法學者」(entarteter Jurist),甘以其精湛的法學素養,為不正義與罪惡效力,為墮落的理念與制度而給予正當性理由,足以為千古之罪人也!

故每思及托尼大法官的前車之鑑,也都會堅定我大是大非的決心。

至於,正面的模仿對象,我則選擇了德國著名的俾斯麥首相。

這一位終其一生致力在祖國的統一富強、實施憲政主義,以實際的行動使國家由農業步入工業化、由弱國變成強國,人民享受到最先進的各種福利與保險制度……,儘管其在國際政治、甚至國內政治上容有捭闔縱橫、工於算計的批評,但其一生公忠體國的精神,有限公司設立卻是無疑獲得當代與後人的一致推崇。

我特別欽佩其告老退職時,以一句拉丁名言,述說了其當時之心境:「為國效勞,使我精力交瘁矣」(Patriae in serviendo consumer)!這是我在德國讀書時,經常由師長處?聞到的名言史實,它教誨我們何謂「盡職」的真諦:必須全力以赴。惟有如此,在努力後,必然達到精力交瘁之程度矣。

當然,比較起俾斯麥的「心力盡瘁」,我遠遠有愧!不過,在八年的釋憲歲月中,我的確投入了我最大的時間與能力之極。也因為我特別珍惜每個解釋案得來不易,在研討過程,我不吝提出所思所見。但我國大法官議事,既以合議決為主,每一案無不透過極度妥協、折衷作為結論。此固然為民主議事之精神,然仁智互見,妥協式的中道往往只有見樹不見林,只治標不治本之弊,也更欠缺恢宏的氣勢。因此,為了使法學與實務界更能全面理解每一個釋憲案中,我個人曾經抒發過的意見,俾使日後再逢立法或釋憲之議,能有更多思考的素材起見,我決心自我期許,繼續賡續我在擔任大法官前,在中央研究院長達25年的研究與寫作習慣,每兩年出版一本專書,將所發表的不同意見、協同意見以及相關的學術著作,集結成冊,以為自我惕勵之作。

所幸,我履行了我的初衷,8年來出版了「釋憲餘思錄」共4卷,平均每卷約30萬字,4卷共收錄不同與協同意見與評論論文共71篇,達120萬字。凡有涉及公法學理的案件,我迨皆盡抒淺見。然不免遺憾,這些釋憲意見書,泰半僅有極短的3、5天的時間可供寫作,時間之倉促,不容許我能在學術的嚴謹度與理論的周延度多加著墨。但每一個釋憲的對象都是多多少少的「法律疑難雜症」,很難光援引一個單純法理或國外制度可以解決。因此,必須兼採進步與合乎需要、具有可行性的法律理論與國外成功的法例,方為正確的釋憲方式也。因此,上述的釋憲見解,也是個人窮盡思慮所得,不敢有絲毫敝帚自珍之心態,同樣如釋憲結果,都是留供讀者檢討與批評的對象也。

這也是幾乎各國釋憲機關給予參與裁判法官的「特權」,可以揮灑其不同意見,俾使外界得知釋憲機關審理過程考慮的多元。這也有寓「有待將來」之用意!我也特別相信一句英文諺語:「差異是人生的香料」(variety is the spice of life)。釋憲意見的差異性,尤其是百花齊放的意見共現,豈非反映出釋憲者的腦海中,曾經洋溢著一片如何登記公司活潑生動的憲法、人權理念的脈動乎?

在此我必須特別感謝諸位與我共同行使此神聖職務的大法官同仁。他們的博學開解了我不少茅塞;他們的寬容,容忍我持續發表不同的意見。他們真是具備了所謂「益者三友」(友直、友諒、友多聞)之德性矣!

臨別在即,我環視了一下近年來我特別蒐集、有待消化、運用的法學資料,仍有甚多,不無愧嘆自己力所未逮之處甚多。特別是幾年來,我經常期盼能夠在「軟性」的釋憲層面上,為我國的憲政法治,增添更多的「人性關懷」與「人道溫暖」。釋憲的任務,不單是為了冰冰冷冷的法令審查為鵠的,也應有促使國家法律的品質的提升,俾能夠溫暖國民「內心方寸」的感情世界。

我願意特別提出下列五個「未竟之志」,午夜夢迴,我時感不捨、也嘆恨未能提供棉薄能力來施予援手的案例,以敬待來者之共鳴:

(一)性行為的自由及通姦除罪化──釋字第554號解釋後的挑戰。

(二)娼妓合法化的爭議博客創意旅店──釋字第666號解釋的餘波盪漾。

(三)分居制度的建立──釋字第696號解釋的反思。

(四)同性戀結婚的許可問題──釋字第647解釋未解決的難題。

(五)兩岸人倫秩序的重視,以及兩岸關係「法制化」的提升──不應將兩岸人民關係視為「非正常法治國家化」,應當大幅度提升其人權與法治標準。例如,刪除兩岸關係條例第95之3條規定(本法不適用行政程序法之規定)。使得防止國家行政權力濫用為主旨的行政程序法,能夠同樣適用在兩岸人民關係的案件之上。

這都是我近年來,不論是在公開演講(如2015年5月12日中興大學惠蓀講座及同年12月25日總統府慶祝行憲紀念日所作的演講),或是在法律雜誌上(軍法專刊2015年6月第61卷第3期),所抒發的感慨與呼籲!我國不少目前仍然存在的老舊與落伍的法律制度,已經嚴重剝奪了這些弱勢、處於社會邊緣國民,追求美好幸福人生的機會,傷害其人格尊嚴,已經到了不容漠視與容忍的階段。我願意援引羅馬時代一句著名的拉丁法諺:「為弱者伸張正義、方為真正的正義」(Justitia erga inferiors est verissima),與將來大法官同仁共勉之。

人生是一個舞台,大法官的職務亦然。卸下法袍後,我仍將選擇回到學術界,繼續未完的追求完美理論的人生之旅。離職如同落葉飄花一樣,不禁讓我想起了清朝龔自珍的名句──「落紅不是無情物,化作春泥更護花」(己亥雜詩),我希望今後我在學術的崗位上,仍能夠與各位退職與在位同仁,同樣的關懷與關注我國的釋憲工作,也期盼個人「願為春泥」的些薄能力,能使台灣這塊美麗的土地上,增添更多、更富饒的法治土壤,使我國的憲政之樹,根能更深紮,枝葉更茂盛、繁榮!

(作者為司法院大法官)

(中國時報)

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